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于兴泉律师;法治是最好的营商环境”

来源:中国基金网 作者:小仙女 人气: 发布时间:2019-07-19 16:00

  2019年2月25日,总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议强调,“法治是最好的营商环境”,改革开放40年的经验告诉我们,做好改革发展稳定各项工作离不开法治,改革开放越深入越要强调法治。

  伴随着营商环境的不断优化,中国经济正释放出新的制度红利。

  “法治是最好的营商环境”

  文/于兴泉

  “川广者鱼大,山高者木修”。如果把企业比作树木,那么,良好的营商环境就是雨露和阳光。

  什么是良好的营商环境?依据总书记的讲话,我们要“营造稳定公平透明、可预期的营商环境”,即稳定、公平、透明、可预期是良好营商环境的重要特征。这为我们营造良好营商环境指明了方向。

  如何营造良好营商环境?法治不仅是良好营商环境的重要内涵,也是实现营商环境稳定、公平、透明、可预期的重要保障,因此,总书记强调,“法治是最好的营商环境”。这为我们营造良好营商环境提供了具体路径。

  岁月不居,时节如流。人类历史的车轮始终向前,社会环境是在不断变化的,因此,优化营商环境永远在路上,没有休止符。

  国家重视营商环境建设,利好政策频频出台

  社会主义市场经济本质上应该是法治经济。法治既是市场经济的内在要求,也是其良性运行的根本保障。

  近些年,我国对营商环境一直十分重视。

  在改革开放过程中,我国出台、修订和完善了一系列有关市场经济运行的法律法规,经济社会活动的法治化水平显著提升。党的十八大以来,以总书记为核心的党中央更是高度重视营商环境建设和优化。2015年,国务院印发了《关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》。2016年发布的《十三五规划纲要》也对营商环境提出了明确要求,强调要完善法治化、国际化、便利化的营商环境,将法治化的营商环境列在了首位。

  全国各地也纷纷出台政策措施,聚焦改善营商环境,促进经济转型发展。

  2016年11月,为推进产权保护法治化,中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。2018年底,《市场准入负面清单(2018年版)》公布,标志着我国开始全面实施市场准入负面清单制度,这是政 府管理模式的一次根本性变革。将于2020年1月1日起施行的《外商投资法》,将进一步增进强跨国公司在中国发展的信心。

  除了政 府的重视,和一系列利好政策的出台,近年来有多位企业家刑事案获改判同样传递出重要信号。

  2018年5月31日,随着最高人民法院审判长孙华璞手中的法槌落下,历经十余年后,物美集团创始人张文中终于等来了公道。该案一度引发社会广泛关注,张文中本人也获得了大量中国企业家的支持。再审判决公布后,已经66岁的张文中说,“我感动,我感谢,我感恩,最高法再审本案的意义,不仅仅是还我清白,而是党和国家对企业家群体的关注,是改革开放40年来推进依法治国的又一个新起点。”这次被最高院称为具有标杆性意义的判决,是改革开放以来我国罕见的重大涉产权经济案件平反。

  改革从来不是一蹴而就、一帆风顺的。可以说,企业家刑事错案的发生正是发展进程中的曲折体现,它直接反映出对于财富、对法治、对民事纠纷与刑事犯罪的界限等观念认识上的偏差。但这些案件的改判至少昭示了一点:法治在进步。

  通过努力,近年中国在营商环境的完善方面已经取得很大进步,市场经济快速发展、法治取得重大进展、对外开放程度加大……在日前由世界银行发布的《2019年营商环境报告》中,中国营商环境的全球排名从第78位提升至第46位,大幅提升了32位!相关人员表示,中国在优化营商环境领域大步向前,中国实施改革的速度和成效令人惊叹。

  不过,实事求是地说,第46位的排位、加之全国各地并不平衡,中国营商环境仍然有着巨大的改进空间。当前我们还面临着诸多的挑战,比如营商制度建设不健全、政务服务水平有待提高、市场秩序还需要进一步规范。

  这也从另一方面对营商环境提出了更高的要求。

  营商环境的改进,我们依然在路上

  虽然随着中国全面推进依法治国,持续深化简称放权、放管结合、优化服务等改革,我们的营商环境有了明显改进,可各种各样的“玻璃门”“弹簧门”“旋转门”依然存在,执法随意、执法不公、执法不严等问题不可忽视。

  2018年初,微博上、朋友圈里热传的一段视频火了。视频中,中诚信集团创始人、中国人民大学经济研究所所长毛振华站在雪地中称,自己投资的亚布力阳光度假村受到当地管委会包括“侵占土地”“强买强卖”等在内的侵害,他还说,“我有说错的地方我负责”。这被舆论称之为“2018年中国企业家的第一声呼吁”,该事件很快跌入公共舆论场。黑龙江政 府在48小时之内做出回应并提出处理意见,认定管委会存在缺乏法律法规意识、有关人员严重违纪违规、未正确履行协调职责3个问题,表示将对亚布力管委会负责人给予处分。随后,毛振华在接受媒体采访时表示“感谢黑龙江省委省政 府主要领导对这件事情的高度重视”,并称对投资黑龙江很有信心。

  不过,并非每个类似的(事件)案件都能获得迅速“回应”。

  事实上,某些官员推诿或者不作为,让百姓徘徊在“玻璃门”前,看似透明,却始终推不开;某些政 府官员弄权作威,通过行政干预等手段令一些事情办到一半被推回来;还有些部门之间,对自身责任推来推去,像这类人为设置“弹簧门”、“旋转门”的现象同样不时见诸媒体。比如,有资料显示,某市试点推进智慧停车解决“停车难”,某公司就遇到了“找公安推市政,找市政推绿化,找绿化推城管”的情形,结果,两年时间过去,也没能找到对口的管理部门办理所需手续。

  有些问题的解决,则与人们的认知和政 府的政策导向密切相关,受历史局限性影响。

  2017年12月28日,最高法提出再审三大涉产权案件。

  相对于张文中,顾雏军不是一个“完美的受害人”:在改革过程中,受限于时代、制度和理念,存在着这样、那样的不规范,而这某种意义上恰恰是中国民营企业家的“标准像”。因此,该案成为了上至全国工商联乃至全国政 协,下至广大企业家、尤其是民营企业家最为关注的案件。如何依法公正的评价这种企业的“不规范”,实现罪错分明,不枉不纵,考验着司法智慧,考验着政 府保护产权的政策决心,既不能脱离法律证据搞上纲上线,又不允许民营企业家去踩踏法律红线。2019年4月10日,最高人民法院第一巡回法庭再审宣判顾雏军虚 报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪一案,法院撤销部分原判,改判其有期徒刑五年。

  事后,光明网评论员文章指出:从顾雏军案公开庭审的过程可见,只要树立牢固的产权观念,只要坚持保护产权的相关法律规定及其司法原则,承认审判机关委托的国际会计师事务所所做的财产权属关系的清理、查证及其证明,并依法承认财产权利人对自己财产的处分权和处置权,顾雏军案的是非曲直就一目了然,并无可纠结之处。反过来说,如果财产权利人因为合法的投资活动、经营行为,其财产权属就变得模糊,非涉权属变动却可能导致财产关系变化甚至可以被构以罪,那么,企业家的投资经营活动必受打击,企业家也必以自我限制甚或停止投资和经营来应对此种不定预期。

  顾雏军案,是企业家和市场等待的重要信号,它的改判,背后的支撑逻辑实际上是“政策环境变了”。正如有专家所指出的,“顾雏军案一个重要导火索是当年的‘郎顾之争’,郎咸平就国有资产流失炮轰顾雏军,所以当年给顾雏军定罪可能是带着保护国有资产的情绪、倾向的。最高法再审判决的法律适用更正确,在立场上则体现了保护民营企业合法权益,给企业家营造宽松、安全的经营环境的政策导向。”

  显然,这类涉营商环境问题,依赖于人们对一些问题的具体认知和政 府的政策导向,需要在历史发展进程中逐步解决。

  本人在律师实际工作中,特别是近几年接受委托办理了大量与民营企业家有关的刑事案件,发现司法实践中对民营企业家的合法权益保护,并不尽如人意,而且存在着严重侵犯企业家合法权益的现象。

  我的一个涉 嫌侵犯商业秘密罪的嫌疑人L是一位新型电化学产品技术经验丰富的专家型人才,在自己的技术创新成果被其原单位注册为专利后,愤而选择了离开,并另立炉灶开办企业,生产与原单位类似产品。随后,其湖南的原单位将其告上了法庭,民事诉讼请求被驳回后,该公司又向当地公安机关报案,控告其侵犯商业秘密,公安机关以侵犯商业秘密罪将嫌疑人刑事拘留,既不准律师会见(后北京大成律师介入后,得以会见),也不得取保候审。

  原则上属三年以下有期徒刑的经济类犯罪案件,却不能取保候审,该案中司法机关的若干执法不当行为,严重违背当前民营企业保护的司法精神。

  我代理的山西省一个虚开增值税专用发票案件中,一家在当地最大的房地产企业,在举报索贿官员、曝光当地小产权房后,疑被打击报复,遭遇了“体检式侦查”。为了寻找该企业家的 “犯罪证据”,甚至重新调查该企业多年前一些已经解决的事情,并且,无任何正当理由不准律师会见,至本文发表前,投诉多个部门,未被准许会见在押犯罪嫌疑人。

  企业家被刑事拘留后,不论涉 嫌罪行证据是否确凿、罪行是否轻重,均不得取保候审,几乎完全丧失了对企业经营管理的控制权。鉴于多数民营企业实际上还是家族管理占多数的特点,老板被抓,企业正常运营瞬间“崩溃”,随之到来的民事诉讼,超限额查封扣押,导致财产流失。除了会见难、取保候审难,及公权力使用不当,还存在穷尽一切手段追究企业家原罪的现象,八九年前的已决案件也深挖重新调查。

  不得不说,执法环节中的一些突出问题,仍是阻碍优化营商环境的“软肋”和“硬伤”,使市场生态遭到严重破坏。这些问题已经成为我们经济社会发展的绊脚石、拦路虎,亟需刀刃向内、对症下药、刮骨疗毒。

  如何依托法治,优化我们的营商环境

  打造良好营商环境是一项系统工程,头绪多、任务重、牵扯面广,不能眉毛胡子一把抓,应提纲挈领、抓住关键。我们应当把主要着力点放在制度环境的完善和维护上,健全法规制度、标准体系,加强社会信用体系建设,加强普法工作,做到有法可依、有章可循,织密织牢市场运行的制度规范。

  首先,应当平等保护各类市场主体产权和合法权益。所谓“有恒产者有恒心”,企业的发展壮大必须有法治的保障,保障其财产权、知识产权不受其他主体的侵犯,更重要的是要保障财产权、知识产权不受公权力的侵犯。

  可喜的是,这方面我们一直在努力和进步。2014年10月,党的十八届四中全会已明确提出要“健全以公平为核心原则的产权保护制度,加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护,清理有违公平的法律法规条款”。除了对非公有制经济的保护,即将实施的《外商投资法》已经明确,对内外资企业实施平等保护,“外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理”。为保障各类市场主体公平参与竞争,激发市场活力:我国首条民资控股高铁开始建设,中国联通打响央企混改“第一枪”,油气销售领域发力混改……民营企业的行业壁垒正一步步减少。

  其次,政 府和市场的边界应当更加“泾渭分明”。法治清晰划分政 府与市场的界限,清晰划分政 府与市场的职责,有助于使营商主体获得更广阔的发展空间,享受应有的服务。政 府与市场的关系应当是:政 府应当在市场失灵,即市场自身无法调节的地方存在;而且政 府干预只是为了解决市场失灵问题,促进市场更好地发挥自我调节作用而不是替代市场。法治的依法行政原则目的即在于限定政 府的边界,法治的私法自治原则目的即在于保障营商主体的市场自由。

  党的十八大以来,我们顺应社会主要矛盾的变化和全面深化改革开放的要求,加快市场经济领域有关法律法规“立改废释”,让政 府和市场的边界变得越发“泾渭分明”,这使得社会经济关系调节变得更加有法可依。

  再者,就是从制定良法、严格执法和公正司法几个方面同步发力,促进营商环境改善。

  制定良法,为良好营商环境创造制度基础。依法治国,用于治理的法首先应当是良法。应当针对营商的难题和制约因素,以平等保护、促进企业发展、提高投资效率的立法理念,持续完善制度立法。比如,针对企业融资难的问题,进一步完善融资担保法律方式,完善企业发行债券制度,便利企业以各种方式融资。

  严格执法,实现善治,为良好营商环境创造执法环境。政 府要加强依法行政,尽量减少对市场主体经济运营的直接干预,应当以法律手段管理经济活动,不再去做政 府不该做的事,严防执法扰企;另外,在行政执法过程中,应明晰执法主体的权限、职责、程序、任务,将行政执法工作公开化,增强执法工作的透明度,实行执法工作的责任化,贯彻考核奖惩制度、执法错案追究责任制度,严格执法责任,有效防止错误的执法损害企业发展的积极性。还有就是,政 府公共服务不能缺位,政 府应积极健全和提高自身公共治理能力,为企业提供创业指导、信息服务、人才引进等方面的服务;加强对企业的引导,引导企业向专业化、现代化、规模化方向发展。

  公正司法,为良好营商环境创造司法环境。目前,中国处于社会转型期,新时代,新气象,类型多样、趋于复杂的各类矛盾,赋予了我们新使命。在这种情况下,国家必须提高运用法治方式解决问题的能力,以法治思维化解矛盾,使法律成为社会关系主要调节器之一深入到社会生活的方方面面。在法治框架下,竭尽全力保证公正司法,推行司法公开,提高司法公信力,在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正义的精神,以创造公正、严明的法治环境。应当明确,司法公正既是良法得到善治的基本要求,同时也是依法治国的基本底线,公正的司法活动是解决社会纠纷、维护社会秩序、保障社会公正的最后一道关口,司法公正是突出法治核心价值的要求。针对当前依然存在的侵犯企业财产权、知识产权以及损害民营企业声誉、企业家人身财产安全的违法行为,应通过公正司法,尽力保护企业合法权益。同时,在司法活动中,要最大限度减少对涉案企业的正常生产经营活动带来不利影响,以高效司法减少纠纷主体的诉累。

  针对多年来本人执业过程中遇到的有关企业家权益保护的具体问题,本人还有以下建议。

  (1)建议企业建立重大事项咨询专业律师制度。随着依法治国战略的持续推进,律师在法治中国建设事业中将扮演起越来越重要的角色,建议企业将法律事务交由专业律师处理,由“专业的人做专业的事”。企业家们应该分清“律师”与“专业律师”的作用、界限。

  (2)对于符合一定条件的实体企业(比如就业人数、利税、特殊行业、社会贡献等方面较突出),负责人涉 嫌经济类犯罪的,司法部门应给予法律政策性的保护。

  彻底改变羁押为主、取保为辅的做法,推行取保优先、羁押例外的原则。

  (3)建立对于特殊专业人才的保护制度。特殊专业人才一旦受到打压,受到损失的不止是他本人,对整个行业和社会都是一种损失。为最大可能地发挥这类专业人才的才能,有必要对这类人群实施特殊的法律保护制度。

  ()在司法实践中,司法机关应该主动灵活推行实质上的原罪赦免。对于中国的企业而言,特别是一些改革开放初期成长起来的企业,“商业原罪”是确实存在的。在当时复杂的社会形势下,企业想要实现跨越式发展,必然要采取一些突破常规的做法和手段。不可否认,这些“做法和手段”很多时候都是有悖于现代商业道德,甚至是违背当时的法律的,比如,依靠价值市场信息不对称欺骗消费者,以牺牲环境积累资本,等等。不过,在特殊的时代背景下,许多“商业原罪”现在看来并非是不可原谅的罪过。毕竟,正是这群打破了旧规则的人,推动了整个社会经济的进步。当然,“商业原罪”并非企业作恶的遮羞布,但视具体情况主动灵活推行实质上的原罪赦免,确实可能有助于营造更好的营商环境。

  “水深鱼极乐,林茂鸟知归。”依靠法治,营造更好的营商环境,是发展民营经济,唤醒经济高质量发展“千帆竞发、百舸争流”生动场景的最佳途径。

  (作者简介:于兴泉,北京大成律师事务所高级合伙人,刑事与争议解决部副主任,大成单位犯罪研究中心主任)

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