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李保明律师;P2P网络借贷刑事法律风险的防范

来源:未知 作者:小仙女 人气: 发布时间:2019-06-14 15:49

  “这是最好的时代,这是最坏的时代,这是智慧的时代,这是愚蠢的时代。”这是狄更斯《双城记》中的一句话,如今恰可以用来形容P2P行业的状态。

  过去十年,特别是过去五年,P2P行业在经历了一段时间的野蛮生长后市场规模迅速突破万亿元,“过度繁荣”的市场,吸引了大量将其视为传统金融行业转折点的华尔街归国精英、传统银行翘楚为之弄潮,与此同时,却也令大量投机者一同闯了进来,并最终将这个市场搅得浑浊不堪。狂欢过后,留下的是一声叹息。2018年6月,P2P行业陷入平台爆雷潮,整个行业遭受重创。互联网金融的黄金时代,就此戛然而止。

  不过,这背后隐藏着一道“风景”,是行业秩序的调整,回归正轨。有人指出,中国经济正处于一个分化和集中的历史进程中,核心的资产、核心的要素终将成为最后的赢家,而投机的泡沫终将被历史淘汰。“政策利好,监管渐明”,良好的政策扶持和清晰的监管方向将给P2P行业健康发展注入一剂强心针,只要应对得当,即可成为行业自我整顿、自我规范的新契机,降低投资风险,使整个行业实现高质量的健康发展。

  ——题记

  P2P网络借贷刑事法律风险的防范

  文/李保明

  2018年注定会成为网贷行业难忘的一年。

  跑路,非法集资,倒台,诈骗……2018年6月P2P平台开始行业地震,7月份以后以“平均一天一家”的速度爆雷,席卷之势令人猝不及防。有数据显示,2018年第一季度,全国公安机关共立非法集资、传销等涉众型经济犯罪案件近1.9万起,涉案金额4100亿元,涉案金额超过百亿元、涉及投资者超过百万人的“双百案件”屡有发生。这次暴雷潮让局内人伤痕累累,让旁观者心有余悸,注定将在P2P行业发展史上写下极其深刻的一笔。

  如今,硝烟和迷雾尚未完全散去,P2P该往何处去?P2P网络借贷刑事法律风险如何防范?这些问题无疑值得整个社会探讨和深思。

  P2P网络借贷的本质和初衷

  P2P,又称点对点网络借款,原本的概念是个人对个人的借款,即通过第三方信息平台撮合交易,将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式。属于互联网金融产品的一种。

  P2P交易过程,一是P2P理财方即出借人,通过第三方P2P平台将资金出借给借款人,实现资产收益增值;二是借款人,通过P2P小额借贷交易,支付一定利息,方便快捷地借到自身所需资金。P2P平台作为第三方信息中介,获取一定的服务费用。

  P2P网络借贷是对传统金融的一种补充。

  传统金融机构相对保守,其金融服务相对单一并具有垄断性,以往服务的对象基本是“顶尖”人群,由此导致了大量普通百姓的金融需求难以释放,余钱被闲置,既无法增值还面临贬值风险。这就给了网贷行业难能可贵的时代机遇。P2P网络借贷具有便捷、从业低门槛高增长、监管环境宽松等特点,“它的出现就像是给传统金融行业撕开了一道口子,让厚重的金融壁垒,得到一个切入核心的秘密通道。”

  从P2P网络借贷兴起的初衷来看,它一方面可大幅缓解小微企业和个人融资难的问题,另一方面也可为投资者带来好的利息收入。也正是出于弥补传统金融的不足,提高效率,满足小微企业融资需求的考虑,中国一开始给了互联网金融极其宽松的成长环境。

  异化的P2P和暴雷原因浅析

  发展P2P网络借贷、释放经济活力的初衷是好的,可在实际操作中,整个P2P行业许多平台都逐渐远离了规则轨道。现实中,因为资金错配、期限错配等问题,投资人和借款人并不是一一对应的,而是在中间形成了资金池,投资人的钱怎么投出去,由平台方决定。

  P2P平台很大程度上被异化了。

  P2P平台原本应该是“信息”中介,可在发展过程中逐渐走向了“信用”中介。这两者虽只一字之差,但却有着本质上的不同。2016年发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》指出,P2P是信息中介不是信用中介,它以互联网为主要渠道,为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信用中介是商业银行最基本、最能反映其经营活动特征的职能,常伴随着担保与兜底,有连带还款责任。可在我国,部分P2P平台在发展早期扮演了信用中介的角色。

  P2P是从西方引进的泊来品,但中西方在发展过程中选择的具体路径出现了差异。以中国的陆金所与美国的Lending Club为例,两个平台在额度设置、盈利方式、年化收益、风控手段等方面没有太大差距,最大的差别出现在信用风险环节。Lending Club采取的是完全的中介型运营模式,“客户风险自担,平台不承担信用风险”,陆金所为提升客户投资意愿实施的是“第三方担保方式,风险共担”。这主要是因为我国征信信息披露体系尚不健全、投资项目信息不对称,客户无法完全掌握平台项目的风险情况,因此,完全中介性的平台运营模式对投资人失去了吸引力。而平台与投资人风险共担的结果便是,平台的信用风险增加,即使得分散的投资偏向于集中化,进而使项目风险逆向扩大以至于形成了平台风险。

  中国的诸多P2P平台从诞生之初就伴随着更高的风险,风控能力更弱。

  而由于门槛低、监管宽松等原因,导致入场的P2P平台“泥沙俱下”,像后来被媒体曝光的e租宝、大大宝、鑫利源这类平台其成立初衷就是圈钱。另有一些“自融”平台有意引导投资人资金流向自我控股企业或关联企业,这成为了P2P平台的头号杀手。

  过去几年P2P理财高额的投资回报让很多人获得了高收益,行业规模因此急速扩张,2015年国内P2P网贷行业累计成交额首次突破万亿元。

  与之形成对应的是网贷行业激烈的竞争,大量打着P2P网贷的主观恶性犯罪行为也在行业中悄然滋生。由于年化收益率低于8%-10%的理财产品事实上没什么人购买,加上资金、人力、运营、通道、获客等成本,P2P平台总的资金成本在15%左右,如果想要覆盖坏账,并且盈利,就要获取20%以上的收益率。而市场上很少有利润能达到20%以上的企业,而且能达到这一利润率的也基本能从银行借到钱。可就是在这一背景下,据业内数据统计,我国的网贷平台成交量还是从2012年的212亿蹿升到了2017年的2.8万亿。快速增长的背后,是很多平台直接以做大规模为目标,采用了资金池等各种违规手段,基本放弃了风险控制。互联网金融市场和股市等资本市场也出现了联动关系,上市公司通过P2P找钱,P2P通过上市公司增信。

  这种近乎“疯狂”运营模式,属于非正常的野蛮生长,产业链非常脆弱。

  也因此,当外部环境发生变化,整个市场资金流动性紧张导致“钱紧”,及金融监管趋严、网贷备案延期、股市大跌,平台的运营和合规成本不断增加,借款人逾期率上升,最终导致了P2P平台的集中爆雷。

  在正常情况下,只要网贷平台每个月的资金净流入充足,就可以为借款人展期。但是,随着宏观经济恶化,投资人不再投资,资金净流入下降20%,借款人又无法偿还本金,就需要平台自己每个月拿出20%的资金展期,很多平台压根儿扛不住这样的考验。

  备案延期,是加速P2P行业暴雷潮的加速剂。2017年12月,P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室发布了《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》。这份在网贷监管史上具有里程碑意义的“57号文”的公布,标志着P2P行业的备案大幕正式拉开。为了合规备案,很多P2P平台基本暂停了业务,可是,备案确认却一再延期,这直接摧毁了一些平台的生存意志。

  2018年8月,监管救场的108条网贷备案验收细则下发,P2P行业开始“灾后重建”,可此时的P2P行业整体已走到悬崖边上,另外,备案依然未能真正落地。

  2019年的网贷行业依旧迷雾重重。

  P2P网络借贷刑事法律风险的防范

  “事后控制不如事中控制,事中控制不如事前控制。”做好合规管理和法律风险防范,尤其是刑事风险防范,对P2P网贷平台健康发展具有很重要的现实意义。

  而P2P网络借贷刑事法律风险的防范是个系统工程,涉及的群体绝非仅仅限于法律共同体的各方。

  做好P2P网络借贷刑事法律风险的防范,首先要做好P2P网贷风险的防范。

  从宏观层面来看,首先应当通过“疏堵结合”,为P2P成长培育更好的环境“土壤”。中国P2P行业的野蛮生长与我国传统金融发展不成熟、不充分所导致的资金需求方缺乏有效融资渠道、投资方缺乏靠谱的投资渠道有着密切的关系,所以在“堵风险”的同时,还应想办法疏导民众的投资需求和企业特别是小微企业的融资需求,应推动传统金融服务进一步向前发展。

  其次,加强立法和行业监管。我国最早的P2P网贷平台成立于2006年,直到2015年人民银行等四部门发布《关于促进互联网金融健康指导意见》,这期间我国的网贷监管一直处于制度真空期。而2016年8月我国P2P网贷行业首部业务规范政策《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》正式面世,遗憾的是新规至今还没能真正落地。监管的缺失,使得P2P企业的违法成本极低,几乎与实施合法行为的成本没有什么区别,在市场上的反映就是逆向选择和道德风险的增加。只有完善立法和监管,使违法成本回到正常水平,才能严惩违法企业,保障合法企业,进而使行业生态得以恢复。值得特别指出的是,我们的监管应当有一定的持续性、稳定性,并给创新留有一定的空间。以往P2P网贷监管失败的原因之一是过于僵化,不允许创新,而这同样违背了市场发展规律。

  再者,从P2P借贷平台本身来讲,应当健全征信机制,加强风险管理,强化行业自律。目前美国和英国的P2P发展大有“风景独好”的气象,其原因之一是得益于美、英两国相对完善的征信体系。由于国内征信机制的不健全,使得对于平台而言,建立可靠的风险控制团队和完善的安全管理系统进而降低风险具有了更为重要的意义。

  还有就是,作为投资者应理性投资。在选择P2P平台时投资者往往倾向于选择利润高的平台投资,正确的做法是应当综合考虑平台的合法性、可靠性和风险控制能力,乃至优先考虑这些因素。

  从目前的法律法规和司法实践来看,P2P平台面临的刑事法律风险集中在非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱罪以及非法经营等几个方面,其中最主要的又是非法吸收公众存款和集资诈骗两个方面。

  从已爆发的案件看,许多网贷平台名义上是网络借贷,实际上是非法集资。

  涉案金额高达762亿,罚款金额超20亿,累计111人入狱,其中主犯丁宁被判无期徒刑,这便是轰动一时的e租宝案。从成立之初,e租宝就打着“一元起投”,普惠金融的噱头,并承诺9%-14.6%的年化收益率,吸引了大批投资者。同时,为了吸引更多人投入,开始了大规模的广告轰炸模式。然而,无论外表包装得多么华丽,背景多么强大,媒体、经济学家如何推波助澜,都无法改变其非法集资的本质。从有关部门披露的信息来看,吸纳了上百亿资金的e租宝,在缺乏监管和第三方资金托管的情况下,创始人丁宁的随意挥霍,几乎达到了令人发指的地步,累计赠与他人现金、房产、车辆、奢侈品就高达10亿元以上,并与多名集团女高管关系密切。警方调查表明,e租宝是借助“假项目、假三方、假担保”三步障眼法制造出的彻头彻尾的庞氏骗局,其所谓的融资租赁项目根本名不副实。“我们虚构融资项目,把钱转给承租人,并给承租人好处费,再把资金转入我们公司的关联公司,以达到事实挪用的目的。”创始人丁宁说。

  从公安机关掌握的情况来看,网络借贷平台涉 嫌非法集资犯罪主要有违规设立资金池、直接实施庞氏骗局、被虚假借款人利用等类型,并呈现出网络化、跨境化明显、欺骗性、诱惑性、隐蔽性较强、社会危害性极大的特点。像e租宝案涉及投资者人数约90万人,遍布于全国31个省市区;昆明泛亚案涉及投资者也超过了22万人。

  金融是经济的血脉,关系重大,金融案件的高发引起了国家的高度重视。

  2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,进一步明确了非法集资犯罪的有关法律适用问题。2018年中央经济工作会议将防范化解重大风险尤其是金融风险,放在“三大攻坚战”之首。防范和化解金融风险已上升至国家战略和国家安全的高度。这些动作,意在坚决遏制非法集资蔓延势头,促金融市场秩序走向规范,同时也为P2P网络借贷刑事法律风险的防范提供了方向指引。

  从具体的法律实务来看。首先,应当明确P2P网络借贷和非法集资不能划等号,违规不等于违法,违法不等于犯罪,应明确罪与非罪的界限。其次,在非法集资里最重要的是非吸和集资诈骗,区分的关键在于主观上是否具有非法占有的目的。这是区分此罪与彼罪问题的标准。对于那些借款是用于实际生产需求,最后还能还上的,不应当认定为犯罪。

  关于刑民关系问题的处理。不少专家主张,应采取“民事优先原则”,不要过分或者不适当扩大刑法权,宜尽量少用刑法,提高刑罚的效率,并完善民事救济机制。长久以来,我国长期存在“重刑轻民”的思想,客观上造成了法律观念和法律结构的失衡,“调整和纠偏不仅是法律质量和效用以及公平公正的实现问题,实际上也是国家法治治理、国家治理的重要问题,值得法学家和法律工作者思考。”

  关于加强防控能力和机制建设。显然,早发现、早报告、早化解、早控制非法集资活动,从源头上查控挤压非法集资的生存空间,有助于将犯罪消灭在萌芽状态,唯有这样才能从根本上掌握应对非法集资的主动权。这也是高效化解风险的最佳方式。从公安机关的角度来讲,应当加快建设并运行经济犯罪风险预警监测平台,借助现代信息技术,融合其他监管部门的工作,研究和把握大数据中的相关规律,不断提升发现、预警、处置风险的能力。同时,通过完善网络借贷、风险货币、私募等风险领域的监管制度,积极配合相关监管部门落实监管措施,运用经济、行政、法律等综合手段来巧妙疏导化解各类风险,防控化解风险隐患,将有助于最大程度地减少对市场秩序和社会稳定带来的影响。

  还要坚持谁执法谁普法,深入进行预警宣传防范活动,提升民众的防范意识和辨别风险的能力。

  整体来看,P2P网络借贷刑事法律风险的防范,需要政 府、行业部门、法律共同体携手攻关,包括推进相关法理问题、法律实务问题的研究及给出相应的建议。其中,律师在P2P平台法律服务上,可以更多的关注事前管控。未来,可以为P2P平台提供的法律服务,包括清算和退出、新设合规和管控等。同时,面对客观的执业环境,律师提供服务时要在流程和书面检查底稿的制作过程中做好充分的自我保护工作。

  面对互联网环境下金融创新的强烈诉求,我们既不能对新型风险视而不见,也不必因为存在风险而裹足不前,整个行业应当主动适应互联网环境下所面临的新兴风险形态和形式。虽然P2P爆雷不断,甚至真心坚持合法经营的平台也遭遇了冲击,但不能因噎废食否定这个行业存在的价值和必然性。

  逝去的日子,互联网金融的发展划出了一道足够漂亮的曲线。如今,它又站在了一个新的起点……

  在P2P网络借贷未来的健康发展进程中,很长一点时间里刑事法律风险的防范将是绕不开的一个环节。

  【作者简介】

  李保明律师是盈科全球总部合伙人,中国政法大学在职法学博士,北京市盈科(深圳)律师事务所政 府法律事务部主任,盈科(深圳)刑民行交叉法律诉讼实务律师团队负责人,潜心研究金融合规与刑事风险防范案例和法律实务,现担任广东省深圳市福田区人民政 府常年法律顾问,中国银行业监督管理委员会深圳监管局诉讼代理人。

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